Portal
Portal
Portal

 
Beiträge:


Stand: online seit 12/06

Von Marc Oliver Giel, Dieburg*

Sekundärhandel mit Softwarelizenzen

I. Begriffsbestimmung
Mit Sekundärhandel ist der "Handel mit gebrauchter Software" gemeint, ein in diesem Jahr besonders häufig diskutiertes Thema. Dies beschreibt in Abgrenzung zum Ersterwerb vom Softwarehersteller den Zweiterwerb von Software direkt vom Ersterwerber oder indirekt über einen "Gebrauchtsoftwarehändler". Solche Händler sind dieses Jahr besonders unter die kritischen Augen der Jurisprudenz geraten.

II. Vergleich und Problemstellung
Bei einem Buchhändler wäre die Rechtslage hinreichend klar. Es sind die §§ 15 ff. UrhG anwendbar. Diese sind auf "Werke in körperlicher Form", also Bücher, anwendbar. In § 17 II UrhG ist der entscheidende sog. Erschöpfungsgrundsatz geregelt.1 Ein bestimmtes Buch wird in Verkehr gebracht. Dies geschieht mit Zustimmung des Urhebers. Jeder Käufer darf dieses Buch weiterverkaufen, also weiterverbreiten. Er darf es nicht nachdrucken und selbst vertreiben. Dies gewährleistet der Erschöpfungsgrundsatz, welcher die widerstreitenden Interessen zugunsten der Verkehrsfähigkeit eindeutig entscheidet.

Wie ist nun eine Software zu behandeln? Ähnlich einem Buch? Die Software befindet sich zwingend auf Speichermedien. Ohne technische Hilfsmittel kann der Quellcode nicht gelesen werden. Gerade im Betrieb eines Computers befindet sich ein nicht unerheblicher Teil der Software auch in flüchtigen Speichermedien, wie z.B. dem RAM (Random Access Memory).

Ein weiterer Umstand ist die veränderte Marketingstrategie der Softwarehersteller: Statt wie früher eine Software auf einem mobilen Datenträger (Diskette, Wechselplatte, CD, DVD,...) zu verkaufen und damit eine Nutzungsberechtigung zu erteilen werden heute Volumenlizenzen verkauft, aber nur ein Master-Datenträger mitgeliefert. Es werden Demoversionen verschenkt, die den gesamten Quellcode des Vollprogramms in sich tragen und durch Eingabe des Lizenzschlüssels "freigeschaltet" und damit gemäß der Lizenz genutzt werden können.

Die Verfügbarkeit dieser Versionen, die freigeschaltet werden können ist dank der Breitbanddatenübertragung und der freizügigen Zugriffsmöglichkeit auf die Server der Softwarehersteller nahezu optimal.

Diese Umstände haben sich "Gebrauchtsoftwarehändler" zunutze gemacht. Sie handeln "nur" noch mit Lizenzschlüsseln.

III. Die Rechtslage
Sie beurteilt sich nach den §§ 69a ff. UrhG. Hier hat der Gesetzgeber Spezialvorschriften für Computerprogramme eingefügt. Dem Urheber gebührt das ausschließliche Recht nach § 69 c UrhG, also das Vervielfältigungs-, Umarbeitungs-, Verbreitungs- und öffentliche Wiedergaberecht.
Auch hier hat der Gesetzgeber den Erschöpfungsgrundsatz eingebaut, nämlich in § 69c Satz 1 Nr. 3 Satz 2 UrhG. Unterschied zum o.g. Erschöpfungsgrundsatz: Der Gesetzeswortlaut spricht von einem Vervielfältigungsstück. Das Verbreitungsrecht erschöpfe sich in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück.
Neu sind Ausnahmevorschriften für das Vervielfältigungs- und das Umarbeitungsrecht. Nach § 69d I UrhG ist eine Handlung nicht zustimmungsbedürftig, wenn diese für eine bestimmungsgemäße Benutzung (...) durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

Der Gesetzgeber orientierte sich demnach an der früher zu beobachtenden Praxis des "Verkaufs einer Lizenz pro Datenträger". Der Datenträger durfte mit Lizenz weiterverbreitet werden. Es durften nur solche Kopien gefertigt werden, die zur Benutzung notwendig waren. Darunter fiel dann auch die sog. Sicherungskopie, um Datenverlust vorzubeugen.

IV. Die Rechtsprechung
Das Landgericht München I hatte mit Urteil vom 19.01.20062 erstmals über einen Fall zu entscheiden, der den Sekundärhandel von Software betrifft. Die Antragstellerin entwickelt Computerprogramme, stellt sie her und vertreibt sie. Die Antragsgegnerin handelt mit "gebrauchten Softwarelizenzen".

Die Antragsgegnerin warb damit, Produkte der Antragstellerin als Lizenz alleine ohne Originaldatenträger zu verkaufen. Bei der Software handelte es sich um Client-Server-Software, die auf einem Server dauerhaft gespeichert und bei jedem Zugriff durch einen am Server angeschlossenen Client in den Speicher dessen jeweiligen Arbeitsspeicher geladen wird. In dem Lizenzvertrag der Antragstellerin mit ihren Kunden stand:
"Mit der Auftragsbestätigung räumt ... Ihnen das beschränkte Recht zur Nutzung der Programme und Inanspruchnahme jeglicher Services, die sie bestellt haben, ausschließlich für Ihre internen Geschäftszwecke ein. Maßgeblich für die Nutzung sind die Bestimmungen dieses Vertrages, ..."
Die Antragstellerin vertreibt ihre Produkte nach eigenen Angaben zu 85% über Downloads, zu 15% über ein sog. "MediaKit", welches einen Originaldatenträger beinhaltet.

Das Gericht sah bereits zwei Handlungsweisen der Antragsgegnerin als Urheberrechtsverletzung an:
Die Antragsgegnerin veranlasst ihre Kunden (...), die (aktuelle Version der) Software der Antragstellerin von der Homepage der Antragstellerin herunter zu laden - soweit diese nicht bereits im Besitz der (aktuellen Version der) Software sind, oder (soweit Lizenzen für zusätzliche Nutzer hinzugekauft werden oder die Software auf einem Datenträger übergeben worden sein sollte) in den Arbeitsspeicher der Rechner der Anwender geladen wird.3
In beiden Fällen soll eine dem Urheber alleine zustehende Vervielfältigung vorliegen. Das Gericht beschäftigte sich (den Urteilsgründen nach) leider nicht mit der Ausnahmevorschrift des § 69d UrhG. Stattdessen prüfte das Gericht eine Klausel im Lizenzvertrag, wonach ein beschränktes Recht zur Nutzung eingeräumt wird. Das Gericht hierzu:
Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das eingeräumte Nutzungsrecht ist mit dinglicher Wirkung möglich. 4
Dabei verweist das Gericht auf ein Urteil des BGH5 und des OLG München6.

Schließlich beschäftigte sich das Gericht mit der Frage, ob Erschöpfung auch an nicht körperlich, d.h. online übermittelten Werken eintreten kann. Im Ergebnis verneinte das Gericht eine Ausdehnungsmöglichkeit und begründete dies hiermit:
Dagegen spricht insbesondere die Gefahr der Aufspaltung der Lizenzrechte (...) Das Vergütungsinteresse der Antragstellerin bezüglich dieser abgespaltenen Lizenzen wäre angesichts der unstreitig degressiven Gebührenstruktur der Antragstellerin nicht hinreichend berücksichtigt. (Es ...) ist daher das Vergütungsinteresse des Urhebers nicht bereits durch die erste Verbreitung ausreichend berücksichtigt.7
Das Gericht sah ein online übermitteltes Vervielfältigungsstück nicht als verkörpertes Werk an.

V. Das Berufungsurteil
Auf das Urteil des Landgericht München I wies das OLG München8 mit Datum vom 03.08.2006 die Berufung des Verfügungsbeklagten zurück. In der kurzen Begründung bekräftigte und erweiterte das Gericht im Wesentlichen die Entscheidungsgründe der Ausgangsinstanz. Das OLG München hält eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf das Vervielfältigungsrecht nicht für möglich, da das UrhG und auch die Richtlinie 2001/29/EG sich ausdrücklich verkörperte Werke bezieht.9 Weiter habe der Gebrauchtsoftwarehändler gar keine Nutzungsrechte an den Programmen erhalten, da die Abtretbarkeit der Nutzungsrechte in den Verträgen ausgeschlossen worden sei.10
Klarstellend verweist das Gericht darauf, dass es nicht verboten sei, Medienträger weiterzugeben, bei denen die Voraussetzungen der Erschöpfung gegeben sei.11

VI. Entscheidung, die Zweite
Zwischenzeitlich hatte das Landgericht Hamburg mit Datum vom 29.06.200612 im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit entschieden, dass die Werbung mit dem Verkauf einzelner Microsoft-Softwarelizenzen, die zuvor im Rahmen von Volumenlizenzverträgen abgegeben worden waren, nicht irreführend ist, da die Veräußerung auch ohne Zustimmung von Microsoft wirksam möglich sei.

Dem Tatbestand nach ging es um einen Volumenlizenzvertrag. Der Hersteller lieferte beim Erstkauf eine Masterkopie aus, von der die entsprechend der Anzahl der Lizenzen erforderliche Anzahl an Kopien gefertigt wurden. Eine bestimmte Anzahl nicht benötigter Lizenzen wurde über einen "Gebrauchtsoftwarehändler" an einen Zweiterwerber verlauft, der ebenfalls bereits einen Volumenlizenzvertrag mit dem Hersteller der Software hat und ebenfalls eine Masterkopie überlassen bekommen hat. Vom Ersterwerber gehen lediglich die Lizenzen auf den Zweiterwerber über. Der Zweiterwerber fertigt sich von seiner Masterkopie die zusätzlich erforderliche Anzahl an Kopien auf den Rechnern.

Das Gericht beschäftigt sich nachfolgend eingehend mit der Rechtsmaterie. Gleich zu Beginn seiner Entscheidungsgründe stellt das Gericht eine Beziehung zwischen dem Werkstück und der Softwarelizenz her.
Durch die Veräußerung einzelner Werkstücke ("Lizenzen") ...13
Damit löst sich das Gericht bereits von dem Erfordernis der "körperlichen Fixierung" und sieht das Werk des Urhebers in der Softwarelizenz. Es wendet § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG analog an und sieht das Verbreitungsrecht des Urhebers durch das Inverkehrbringen der Masterkopie als erschöpft an.
Durch die in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrages (...) erfolgte Einräumung von Nutzungsrechten an Software hat sich das Verbreitungsrecht von Microsoft in Bezug auf jedes einzelne eingeräumte Nutzungsrecht, welches jeweils als ein eigenständig zu beurteilendes Vervielfältigungsstück der Software zu behandeln ist, erschöpft.14
Hier bestätigt sich die anfängliche Vermutung der Neudefinition. Jedes einzelne Nutzungsrecht sieht das Gericht als eigenständiges Vervielfältigungsstück an. Damit ergibt sich die Schlussfolgerung, dass der Urheber, hat er einmal eine bestimmte Anzahl an Lizenzen durch Veräußerung in den Verkehr gebracht (z.B. 1000 Lizenzen insgesamt an 100 Lizenznehmer), bezüglich jeder einzelnen Lizenz Erschöpfung eingetreten ist. Dabei wird die Erschöpfung nicht auf das körperlich verkörperte Werkstück bezogen sondern vielmehr virtuell auf eine Lizenz, auf ein Nutzungsrecht.

Die analoge Anwendung rechtfertigt das Gericht damit, dass das Verwertungsinteresse nicht nach einer körperlichen oder unkörperlichen Übertragungsart unterscheide. Damit, so das Gericht, würde dem Rechtsinhaber eine Machtposition eingeräumt, die nicht im Sinne des Urheberrechts stünde.
Weiter setzt sich das Gericht ausführlich damit auseinander, dass der Gesetzgeber an diesen Fall nicht gedacht habe und damit eine "planwidrige Regelungslücke" vorliege. Nur dann kann eine "analoge Anwendung" stattfinden.
Dem in Literatur und Rechtssprechung immer wieder zu findenden Vergütungsinteresse des Urhebers erteilt das Gericht eine Absage. Es sei insoweit nicht zu berücksichtigen.15

Schließlich erteilt das Gericht der streitgegenständlichen Nutzungsübertragungsklausel eine Absage. Diese lautete: Eine Übertragung, die die Anforderungen oder Einschränkungen dieses Absatzes verletzt, ist nichtig.
Dieser Klausel käme in keinem Fall eine dingliche Wirkung zu. Einer solchen Regelung stünde der Erschöpfungsgrundsatz als zwingendes Recht entgegen, welches vertraglich nicht abbedungen werden kann.
Selbst eine schuldrechtliche Wirkung der Klausel sieht das Gericht als nicht zwingend gegeben an. Insoweit sei die Klausel gem. §§ 305 I, 306 I BGB überraschend, zumindest aber abweichend von wesentlichen Rechten und Pflichten eines kaufvertraglich ausgestalteten Softwareüberlassungsvertrages gem. §§ 307 I 1, II Nr. 1, 306 I BGB und damit unwirksam.

VII. Alle Fragen offen?
Nach dem Münchner Urteil war die Aufregung groß. Die Autoren im Schrifttum16 diskutierten die Entscheidung, die Praxis17 verwies auf die Notwendigkeit, Originaldatenträger bereithalten zu müssen.

Wie die ersten gerichtlichen Entscheidungen zeigen, gibt es für Pro und Contra mehr oder weniger überzeugende Gründe. Eine Entscheidung unter Berücksichtigung der neuen Technologie, der Praxis, der internettypischen Benutzung und der sich wandelnden Interessen der Beteiligten18 sollte am Ende höchstrichterlich pro Sekundärhandel fallen.

VIII. Argumentationsleitlinien:
1. Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts muss unabhängig davon eintreten, auf welchem Wege der Ersterwerber sein körperlich fixiertes Vervielfältigungsstück erhalten hat. § 69c UrhG unterscheidet insoweit nicht. Die Übermittlung über das Internet stellt lediglich eine Alternative zu Post und Telefon dar. In beiden Fällen wird ein Vervielfältigungsstück speziell für den Ersterwerber hergestellt (entweder auf dem Datenträger des Verkäufers oder auf dem des Käufers). Die Erstellung einer Kopie beim Käufer stellt ein modernes "Outsourcing" dar.

2. Eine Unterscheidung ist nach Maßgabe der Art. 30 und 49 EGV mit Rücksicht auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr nur insoweit zulässig, als es aus Gründen evtl. unterschiedlicher Verwertungsinteressen geboten ist. Diese sind jedoch nicht unterschiedlich. Wie der Sachverhalt am Landgericht München I zeigte, ist die Standard-Verkaufsversion die Online-Version. Eine Kopie auf einem Datenträger des Softwareherstellers ist gegen Aufpreis erhältlich, der den "zusätzlichen Aufwand" vergütet. Der Softwarehersteller ist primär an "verkauften" Lizenzen interessiert. Wenn ein Softwarehersteller auf der einen Seite kostenfreie Demoversionen vertreibt und andererseits eine Urheberrechtsverletzung wegen Vervielfältigung geltend macht, so sei ihm der Einwand des "widersprüchlichen Verhaltens" nach § 242 BGB entgegnet.

3. Da das Beispiel mit den Autos19 zugegebener Maßen hinkt, sei ein anderer Vergleich entscheidungserheblich: Würde der Softwarehersteller den Vertrieb (und damit die ausschließlichen Rechte nach dem UrhG) an eine Vertriebsfirma übertragen und z.B. nach verkauften Lizenzen oder pauschal in Zeitabschnitten abrechnen, käme der Softwarehersteller auch nicht auf die Idee, dem Käufer von 100 Lizenzen (aber nur eines Master-Datenträgers) die Nutzungsberechtigung abzusprechen, weil er der Vertriebsfirma ihrerseits keine 100 Datenträger überlassen hat. Somit ist schlussendlich jede einzelne wirtschaftlich und rechtlich nutzbare Lizenz als eigenständiges Werkstück anzusehen. Bezüglich jeder Lizenz erschöpft sich nachfolgend das Verbreitungsrecht.

4. Besitzt der Zweiterwerber bereits die Software und möchte lediglich weitere Ressourcen einkaufen, sollten meines Erachtens die bisherigen Lizenzierungsmöglichkeiten der Software als maßgebend angesehen werden. Ist eine "Freischaltung" durch weitere Lizenzschlüssel möglich, so kann auch von einem Zweiterwerber dieser Lizenzschlüssel "gebraucht" erworben werden. Die unter 1.) beschriebene erstellte Kopie der Software muss nicht mit übergehen, soweit die Anfertigung von eigenen Vervielfältigungsstücken unter die Ausnahmevorschrift des § 69d I UrhG fällt. Hier ist der rechtmäßige Inhaber der Lizenz als "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigter" anzusehen. Schließlich ist heute der werthaltige "Verkaufsgegenstand" die Lizenz und nicht eine Programmkopie auf einem Datenträger (lediglich Materialwert von wenigen €Ct).

5. Möchte sich der Zweiterwerber "sein" Vervielfältigungsstück online vom Softwareherstellerserver herstellen, so sind die entsprechenden Nutzungsberechtigungen zu beachten. In der Regel dürfte es sich aber, um eingeschränkt nutzbare Vollversionen handeln, die ohne kriminelle Energie vom Herstellerserver zu erlangen sind. Mit reinen Demoversionen kann der Zweiterwerber ohnehin nichts (produktiv) anfangen. In diesen Fällen ist der Softwarehersteller demnach mit der Vervielfältigung einverstanden und eine Online-Übermittlung zulässig. Die Ausführung der Software fällt dann wieder unter § 69d I UrhG, wenn der Lizenzschlüssel rechtmäßig erworben wurde.

6. Bei allen dargestellten Variationen ist selbstredend Voraussetzung, dass es sich jeweils um Lizenzen zu den richtigen Softwareversionen handelt. Der Verkauf einer Lizenz für die Version V 1.0 kann nicht (und sollte technisch nicht) zu einer zulässigen Nutzung einer über das Internet erlangten Softwareversion V 2.0 führen.

7. Aus Sicht des Urhebers taugt als Gestaltungsidee eine schuldrechtliche Nutzungs-übertragungsklausel nicht, da sie nur zwischen ihm und dem Ersterwerber gilt, nicht aber im Verhältnis zum Zweiterwerber. Eine dingliche Klausel (mit Wirkung gegenüber jedermann) wird im Zweifel von den Gerichten als Verstoß gegen den Erschöpfungsgrundsatz angesehen.

8. Eine Änderung des Gesetzes ist bei typgerechter Betrachtung zur Klarstellung möglich, aber (erstaunlicherweise) nicht erforderlich. Dem Ruf nach dem Gesetzgeber kann daher nicht gefolgt werden. Eine entsprechende Weiterführung der Rechtsprechung des LG Hamburg ist überfällig.

IX. Schluss und Ausblick
Zwei Problembereiche sind streng voneinander zu trennen. Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Sekundärhandels von Software und die Zulässigkeit von Nutzungsübertragungsklauseln in AGBs und in individuellen Verträgen. Zu beiden Themen steht eine obergerichtliche Entscheidung aus.
In jedem Einzelfall sollte daher die Sach- und Rechtslage juristisch überprüft werden.


* Assessor iur., Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth) Marc Oliver Giel, Dieburg

1 Wortlaut § 17 Absatz 2 UrhG: Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

2 Urteil des LG München I, Az. 7 O 23237/05; Teilweise abgedruckt in K&R 2006, 92 ff. = CR 2006, 159 = MMR 2006, 175 = ZUM 2006, 251.

3 K&R 2006, 92, 93.

4 K&R 2006, 92, 93.

5 BGH in GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag.

6 OLG München in GRUR 1984, 524, 525 - Nachtblende.

7 K&R 2006, 92, 94.

8 Urteil des OLG München vom 03.08.2006, Az. 6 U 1818/06.

9 a.a.O., Ziffer II. 3); (Seite 2f. des Urteils).

10 a.a.O., Ziffer II. 4); (Seite 3 des Urteils).

11 a.a.O., Ziffer II. 5); (Seite 3 des Urteils).

12 Urteil des LG Hamburg vom 29.06.2006, Az. 315 O 343/06.

13 a.a.O., I., 2.; (Seite 7 des Urteils).

14 a.a.O., I., 2 b).

15 a.a.O., I., 2 b) aa); (Seite 11 des Urteils).

16 "Der Handel mit gebrauchter Software und der Erschöpfungsgrundsatz" von Heydn/Schmidl in K&R 2006, 74 ff.; Als Antwort hierauf: "Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Handels mit "gebrauchter Software" von Sosnitza in K&R 2006, 206 ff.;
"Gebrauchtsoftware und Erschöpfungslehre: Zu den Rahmenbedingungen eines Second-Hand-Marktes für Software" von Grützmacher in ZUM 2006, 302 ff.;
"Handel mit Second Hand-Software" von Huppertz in CR 2006, 145 ff.;
Schon vor den Urteilen ein Thema: "Gebrauchthandel mit Softwarelizenzen" von Schuppert/Greissinger in CR 2005, 81 ff.

17 Pressemitteilungen der usedSoft GmbH: "Unternehmen müssen bei Softwarekauf auf CD bestehen" vom 31.01.2006
"Microsoft hat unrecht" vom 15.02.2006
"Handel mit Gebrauchtsoftware bleibt auch nach dem OLG-Urteil grundsätzlich zulässig"
Stellungnahme von Axel Susen (susensoftware):
"susensoftware begrüßt die juristische Klärung strittiger Fragen rund um den Handel mit gebrauchter Software" vom 13.02.2006.

18 Dem Nutzer ist es zunehmend gleich, von wem er den Quellcode erhält. Er "kauft" lediglich den Lizenzschlüssel.
Dem Softwarehersteller ist daran gelegen, möglichst viele Kopien seiner Software zu verbreiten, damit sich der Nutzer anhand der Demoversion von den Vorzügen der Software überzeugen kann.

19 Sosnitza in K&R 2006, 206, 209.